随着学术的深入发展，草原游牧文化在中国历史上的作用越来越受到重视。在具体研究中，学者多聚焦于十六国北朝、五代十国、辽、金、西夏、元、清时期，在揭示了一些不同于以往的面相，使中国历史与文化断裂性的一面得以显现的同时，农耕、游牧两种文化的融合及由此而来的文化连续性，却在一定程度上被有意无意地忽视了。从更长的历史时段看，草原文化虽随着北方游牧族群一浪又一浪的征服不断进入华夏核心区，但中国面积的广袤、华夏族群在人口数量上的绝对优势、由地理与气候条件决定的农耕生产方式，最终使这些群体及其文化不断汉化，包括法制在内的中古时期的文化，呈现由多元凝聚为一体的态势。本文以中古时期的杖刑为切入点，探究两种文化间的互动关系。
一、作为次刑的早期杖刑
唐人认为，本朝杖刑起源于上古鞭刑：“《书》云：‘鞭作官刑。’犹今之杖刑者也，……源其滥觞，所从来远矣。”据《尚书·舜典》：“象以典刑，流宥五刑，鞭作官刑，扑作教刑，金作赎刑。”鞭、笞、杖是三种作用与功能有异，但外形与原理相似的惩罚手段。秦代以降，鞭与扑就被认为作用与功能相同或相近。《汉书·刑法志》称：“鞭扑不可弛于家。”孔颖达亦云：“又《大射》、《乡射》皆云司马搢扑，则扑亦官刑，惟言‘作教刑’者，官刑鞭、扑俱用，教刑惟扑而已，故属扑于教，其实官刑亦当用扑，盖重者鞭之，轻者挞之。”赵晓耕讲，杖的“功能在隋以前与笞、鞭刑存在着很大程度的交叉混合”。甚有理据。
孔颖达又云：“此有鞭刑，则用鞭久矣。”并以《周礼》《左传》中的记载为例。西周时期存在鞭刑已得到出土金文的证实，霸姬盘、
匜及散氏盘等均载有鞭刑。散氏盘铭文曰：“我既付散氏田器，有爽，实余有散氏心贼，则鞭千罚千，传弃之。余有爽变，鞭千罚千。”雷安军认为：“这里的‘鞭千’相当于五刑中的一种刑，‘罚千’则应属于五罚之一种。”值得商榷。郑玄注《尧典》云：“正刑五，加之流、宥、鞭、扑、赎刑，此之谓九刑者。”韦昭亦曰：“（九刑）谓正刑五，及流、赎、鞭、扑也。”鞭、扑为五刑之外、九刑之内的刑罚。
五刑以残害肢体的肉刑为主，与流、赎、鞭、扑等“四刑”有根本性差异：肉刑的本质在于放逐——将罪人驱逐于共同体之外。《礼记·王制》：“刑人于市，与众弃之。是故公家不畜刑人，大夫弗养，士遇之涂，弗与言也。屏之四方，唯其所之，不及以政，亦弗故生也。”滋贺秀三在分析五刑的起源时讲：“放逐刑、肉刑，原来都具有相同的目的。可以说，把为恶者驱逐出社会之外，这是中国刑罚的起源。”他还指出，“如果把《礼记·王制》的说法看作是流传下来的更古时代的社会实况，也许不勉强吧，……与死刑一样，肉刑所追求的目的，在本质上与放逐是相同的”，乃“市民权被终身剥夺的象征”。直到秦及汉初，肉刑的放逐刑色彩仍重，这从隐官制度可以得到印证。曹旅宁指出，“处‘隐官’的前提是受肉刑后形体不全者”，“隐官由于曾受肉刑，虽然获得平反或立功仍然不能重返社会”。
小岛祐马认为，五刑起源于“族外制裁”，这和鞭扑在性质上不同。也就是说，鞭扑起源于“族内制裁”。这导致了它们在功能上的差异。如果说五刑的本质是放逐，功能在于终身剥夺“市民权”的话，那么被处以笞、杖、鞭者仍保留了共同体成员的资格，留于共同体之内。鞭、笞、杖“在功能上都是以教化为主要目的”。这其实就是历史早期刑与礼的区别：“礼者，即规律本族之法也”；相反，“刑之始，盖所以待异族”。作为“刑”，五刑适用于异族；而鞭、笞、杖则属于“礼”的范畴，适用于本族。
这在秦及汉初的法律中仍有体现。《二年律令》规定：“妻悍而夫殴笞之，非以兵刃也，虽伤之，毋罪。”又规定：“父母殴笞子及奴婢，子及奴婢以殴笞辜死，令赎死。”这是对个体家庭内家长施行教刑权的承认。仁井田陞指出，“在中国古代，……对于家内部的支配，国家在相当程度上委托给了家”，“二者（国家法与家长行使的家刑罚权）立于共同的基础之上”。
再看超出个体家庭，在更大共同体场合的情形。《周礼》言司市曰：“凡市入，则胥执鞭度守门，……市刑，小刑宪罚，中刑徇罚，大刑扑罚。”有学者指出，这些处罚手段，“有点类似于行政处罚”，目的其实仍是“教”。这种“教刑”同样施行于官府。秦简《法律答问》：“工盗以出，臧（赃）不盈一钱，其曹人当治（笞）不当？不当治（笞）。”《汉书·尹翁归传》：“责以员程，不得取代。不中程，辄笞督。”所谓“官刑”在相当程度上可视为行用于“官”之场域的“教刑”。
由官刑与教刑，又衍生出刑讯的功能。限于论题与主旨，我们就不再详细论述了。总的来看，由来源、定位、目的、功能、施行范围与场域等因素所决定，鞭、笞、杖是次刑而非正刑，与作为正刑的五刑有重大差别。
二、农、牧互动下杖刑的正刑化
（一）汉文帝刑制改革意义的有限性
鞭、杖之刑由次刑入为正刑，始于北魏，这已是学界共识。汉文帝十三年（前167）的刑制改革，被普遍认为是这种转折的关键。经此，在刑罚体系中居于主体地位的肉刑全面退却，为笞刑与自由刑取代，“成为后世将笞刑和杖刑随同死刑、流刑、徒刑一道，组成五刑体系的原因”。问题是，在魏晋南北朝时期，笞刑如何发展成作为正刑的鞭、杖刑，至今未见有说服力的解释。
有学者试图从另外的角度论证这一命题。《二年律令》规定：“有罪当耐，其法不名耐者，……隶臣妾及收人有耐罪，系城旦舂六岁，……其有赎罪以下，及老小不当刑、刑尽者，皆笞百。”宋洁注意到了以笞代刑的现象，认为：“‘笞’在一般情形下，的确是作为一种惩戒方式，不入五刑。但在某一些情况下，其性质就发生了变化，……明显是作为替代刑出现。这正与‘赎刑’的性质相似。”把秦代之前的鞭笞刑称为“惩戒手段”不确切，同时他也夸大了笞刑在秦代作为正刑之“替代刑”的意义——“‘笞’在秦朝已经作为‘替代刑’存在，而并非仅仅是一种惩戒手段。文帝肉刑改革正是循此思路。而这种改革是以‘老小不当刑、刑尽者，皆笞百’为开端，经历了以笞代刑→以笞代腐→以笞代劓、以笞代斩左止这样一个从局部到整体、从特殊到一般的过程，最终完成了‘易刑’”。
陶安认为，秦代的刑罚有死刑、肉刑与耐刑、笞刑（痛苦刑）、徒刑、流刑、赀刑与赎刑、夺爵与废等七种。李宜霞讲：“无论是文献资料还是地下出土的考古资料均表明，在秦国以至秦朝，笞刑既是法定刑罚，还是法定的刑讯手段。”“法定刑罚”的定性无误，但这种法定刑在性质上属于次刑。因此，在对待特殊犯罪、特殊人群、特定情势时，可以此次刑代替原本的正刑，就如在上古时代可于特定情形下以流、赎替代五刑一样。秦律中，这类规定所在多有，如“诸吏以县官事笞城旦舂、鬼薪白粲，以辜死，令赎死”；“吏、民有罪当笞，谒罚金一两以当笞者，许之”；“鬼薪白粲有耐罪到完城旦舂罪，黥以为城旦舂；其有赎罪以下，笞百”等。
韩树峰也观察到了这一现象，他说：“城旦舂、鬼薪白粲等重罪犯再犯轻罪，被判赎刑中的独立赎刑，但由于他们没有自己的财产，无法缴纳赎金，政府只能规定以笞刑来代替赎刑。”前引宋洁之说便受到了他的影响。韩树峰在研究汉代的“徒刑结构”时，对汉文帝的改革给予高度评价，同时也指出了其问题所在——“肉刑的废除，却使原来由第二等级通过加刑向死刑的合理升级出现了断档，……到西汉末年，死罪之下为徙刑而不再是徒刑，……（这）是由徒刑→死刑向流刑→死刑转变的萌芽，……这为隋唐时期死、流、徒、笞、杖五刑制度的最终确立做了最早的铺垫”。他虽未直接研究笞、杖作为正刑确立的过程，但显然认为文帝改革后的笞刑是隋唐“新五刑”中笞、杖刑的源头。
文帝刑制改革，使笞刑由“法定次刑”升格为“法定主刑”，和从前作为教刑、官刑的鞭杖刑已相当不同。但如仁井田陞所指出的那样，“在中国，笞刑被重用，始于文帝时期”，可“由于对适用笞刑的经验不足，考虑也不周全，因而失败”。这主要表现在，笞刑实际成了比肉刑还要残酷的刑罚，在实践中逐渐不被使用。
在后文所论北魏孝文帝制定汉化的五刑时，去西汉已达几百年之久，不惟社会情势、文化状况、族群构成发生了重大变化，相关记忆也早已模糊，只有历史文本中的只言片语，难让人有实感及认同可言，再加上游牧族群长期的统治及其文化的介入，在制度与文化上存在断裂是没有疑问的，两者之间不易存在自然连续的制度变迁过程。冨谷至便提出以下疑问：“秦汉时期笞、杖确实作为制裁手段存在过，但它们是否就与唐代的笞杖刑存在直接联系？”“新五刑”体系中作为两种独立刑罚的笞刑与杖刑，与秦汉魏晋南朝一系的刑罚无关，而是来自北魏，但鞭杖刑又是如何在北魏实现了“正刑化”的呢？他未作解答。
（二）孝文帝改革使鞭、杖正刑化
从天兴元年（398）开始，北魏先后多次立法。天兴元年十一月，道武帝“既定中原，患前代刑网峻密，乃命三公郎王德除其法之酷切于民者，约定科令，大崇简易”。楼劲认为：“道武帝所患的‘刑网峻密’，一方面是指拓跋部以往每以军令从事的严刑峻法，另一方面也是指华夏法律系统相较于北族的繁多细密。”也就是说，其时已经开始了法制领域从多元凝聚为一体的过程。不过，从具体的历史场景看，我们认为，所谓“前代”当指与北魏有直接先后相继关系的前赵、后赵、前燕、后燕、前秦、后秦等“五胡”政权。史载，法律严苛、“威刑日滥”是十六国法制的主要特点，所谓“天兴律令”应是对以往各种形式法律的整理与精简，内容当以胡汉融合为特点，游牧族群法因素应占有重要地位。
神图片四年（431）十月“（太武帝）诏司徒崔浩改定律令”。其立法成果则如《魏书·刑罚志》所言：“除五岁四岁刑，增一年刑。分大辟为二科死，斩死，入绞。大逆不道腰斩，诛其同籍，年十四已下腐刑，女子没县官。害其亲者轘之。为蛊毒者，男女皆斩，而焚其家。巫蛊者，负羖羊抱犬沉诸渊。当刑者赎，贫则加鞭二百。”胡汉融合的色彩甚浓。对“负羖羊抱犬沉诸渊”之刑，冨谷至便认为，这是具有浓厚的体现异民族巫术与宗教性的处刑方式，为汉民族所无。楼劲则认为它“更可直接归为部落习惯法”，而“这类习惯法在天兴律中自当更多”。
关于神四年律，《唐六典·尚书刑部》记载，“凡三百九十条，门房诛四条，大辟一百四十条，五刑二百三十一条”。北魏的刑罚体系正式建立了起来——由死刑、徒刑（“五刑”之“五”当为衍文）和门房诛三种组成。这种状况一直持续到了孝文帝前期，到太和十五年制律时才发生了改变。
沈家本《后魏刑制按语》：“后魏门房之诛最严，为历代所无。”既然“为历代所无”，很可能亦非源自中原，而是来自北亚草原。韩国磐指出：“北魏的族诛、门房之诛皆载于律，此则有别于魏晋，而有秦汉及其本族的部落遗风。”所谓秦汉之制，很可能是崔浩等人主持制律时，以华夏话语对游牧族群法进行的包装。
太和十五至十六年制律是孝文帝全面汉化改革的一环，这既是现实政治的需要及文化认同使然，也有他个人文化素养上的根基。有学者指出：孝文帝“尤精于儒家经典”，其改革“自始至终都坚持以儒家学说作为理论准则，儒家经典、历史经验和现实状况的有机结合，成为孝文帝改革思想的基本来源”。《尚书》《周礼》等儒家经典在其中起了非常重要的作用。史料对此多有记载，张金龙亦作过详细分析，不赘。
高明士指出，《尚书》内含世界最古的刑法，其中尤以《舜典》为最，“《舜典》《大禹谟》除规范原心定罪、五刑、过误、疑罪等刑法原则以外，更强调礼教（五常之教）及慎刑，……成为后代立法制刑的基本法理”。宣武帝时，任城王元澄上表云：“先帝未常不以《书典》在怀，《礼经》为事，周旋之则，不辍于时。”孝文帝对《尚书》是熟悉的。
基于这些事实，我们不难推测，在亲自制定律条时，以《尚书》为首的儒家经典中的“五刑”观念自然会作用于孝文帝的大脑，成为他参考的模本。冨谷至指出“条文的非适用性”，是《唐律》和汉律的重大不同，原因之一在于“律的经书化”，作为异民族王朝之北魏统治的五到六世纪特别是北魏后期，是律在性质上发生这种变化的转折期。本文认为，这个转折点可进一步凝缩到太和十六年律，五刑制度的正式确立是其表现之一。
然而，汉化改革亦面临重重阻力，对“企图将两种不同文化混合后的形态，作一次彻底调整与重组的孝文帝来说，的确是种有形的阻碍”。废除西郊祭天，改行南郊祭天就是如此。“除了异族王朝外，南郊祭天历二千年一直是汉族王朝国家祭典中最核心的一环。以南郊为中心，配合上北郊祭地、太庙祭、籍田、朝日夕月、四时迎气、古圣先贤的崇拜等等”构成了“‘中原系统’国家祭典，基本上是由汉族王朝所传袭下来的”。而“西郊”则是拓跋人的祭祀大典，代表的是北亚草原游牧文化的一支。经过一系列的准备，太和十六年三月，孝文帝下令彻底革除西郊祭天的“旧制”，但实际上“太和十六年的命令未能得到推行。事实证明，太和十六年废除西郊祭天的命令确以失败而告终”，“西郊祭天作为一种部落时代的遗俗，未能被废除，不仅有违于孝文帝追求儒教古制的理想，而且使孝文帝其他改革也在某种程度上被否定”。
即使在太和十七年底“定迁都之计”以后，来自平城的抵触亦超出孝文帝的预期，使他“不得不临时北上，亲自镇抚”。为了赢取支持，“孝文帝采用了包括退让在内的应对”。在此情势下，孝文帝在太和十五至十六年的法制改革过程中，既坚持汉化的基本方向，又具有政治家的灵活性，并不完全受儒家经典文本的拘束。
那么，该如何设定本朝的五刑体系呢？这就需要巧妙融合农耕与游牧两种传统，找出一条使作为国家主要族群的胡、汉双方均能接受的由多元文化走向一体性文化的路径。由于门房诛与儒家的仁政理想不合，已是被废除的对象。如此，在死刑和徒刑之外，还缺三种。首先，既有的“宥诸死刑，徙充北番诸戍”的实践，正好可以附会古典中的流刑。太和十一年孝文帝诏曰：“律文刑限三年，便入极默。”当时还不存在作为正刑的流刑，其入律当在之后的太和十五年。游牧族群法是流刑的主要渊源，但又被依据农耕社会的实际需要以及儒家经典文本中的流刑而改造，同时吸收汉代以来徙边刑的要素，成了国家的正刑。它本身就是北魏法制由多元凝聚为一体的成果与表征。
如此，还差两刑，鞭刑、杖刑正好可以附会古典中的官刑、教刑，通过如流刑那般的“正刑化”过程，被吸收入律典。高闾就对孝文帝讲：“自鞭杖已上至于死罪，皆谓之刑。”
《魏书·南安王传》：“太和二十年五月至邺，入治日，暴风大雨，冻死者十数人。桢又以旱祈雨于群神。邺城有石虎庙，人奉祀之。桢告虎神像云：‘三日不雨，当加鞭罚。’请雨不验，遂鞭像一百。”鞭一百是对“请雨不验”之罪的处罚。这是把现实刑律中的规定适用到了神的身上。从种种迹象看，北魏鞭、杖刑，同后世的北齐、北周、隋唐一样，实行十进制，最低一等为杖十，最高为鞭一百，两者共同构成王朝的轻刑体系，同流刑一样，鞭刑、杖刑的正刑化，是同时融汇了农耕与游牧两种资源的结果。
（三）鞭、杖正刑化的社会文化基础
霍存福倾向将隋唐“新五刑”中的笞杖刑与东汉诸帝杖罚郎官、九卿，特旨鞭杖朝士，然后泛化为各官署官长杖罚僚属，进而对百姓施用笞杖的实践相挂钩。彭炳金持类似看法。这种观点有其合理性。但程树德早已指出：“汉有鞭杖，……然亦仅施之郎官，与六朝隋唐以鞭杖列为五刑者异。”东汉以来的制度只有与其他因素共同作用，才能最终促成鞭、杖刑在北魏的正刑化，后文将对此进行分析。这里想要指出的是，东汉官刑的成立，有其特定背景，这是诸家稍乏留意之处。
《汉书》：“及至始皇，奋六世之余烈，振长策而驭宇内，……执敲扑以鞭笞天下，威震四海。”邓展注云：“敲，短杖也。”又称：“汉王起巴蜀，鞭笞天下。”这类形象的说法，表征了随着一统王朝的建立，共同体扩展的事实。与此同时，儒学的影响日渐深入、广泛。到了东汉，“儒学社会”成型，东汉的政治社会化，其实就是儒学化。
在这种社会文化环境中，东汉王朝“进一步推进了法律儒家化的进程”。鞭扑刑亦日益与儒家学说捆绑。《后汉书·崔寔传》记崔烈“举杖击之（其子崔钧）。钧……狼狈而走。烈骂曰：‘死卒，父檛而走，孝乎？’钧曰：‘舜之事父，小杖则受，大杖则走，非不孝也。’烈惭而止。”体现的就是在礼的范围内，如何处理小到个体家庭，大到天下之共同体内部的关系。有了这样的社会文化背景，鞭、笞、杖才如霍存福所注意到的那样，成了王朝的官刑。
这对后世诸华夏王朝产生了直接影响，并被法律化。《三国志·魏书三·明帝纪》：“青龙二年春，诏曰：鞭作官刑，以纠慢怠也，而顷多以无辜死。其减鞭杖之制，著于令。”《唐六典·尚书刑部》载，“晋命贾充等撰令四十篇：一、户，……十五、鞭杖”。这和隋唐时期笞杖被规定于律首五刑条的情形有重大区别。发展到梁代，便是在作为正刑的“十五等之差”外，“又制九等之差：有一岁刑，……鞭杖二百，……鞭杖一十。又有八等之差：一曰免官，加杖督一百，……四曰杖督一百，……八曰杖督一十”。鞭杖虽已入律，但和正刑仍属不同体系。
东汉以来的观念和实践，当为孝文帝的改革在北方汉人群体中准备了社会、文化与观念上的基础。而魏晋南朝的法律学说与制度，则对他有启发作用，成为其借鉴的资源。但将鞭、杖由次刑转为正刑，毕竟与儒家经典本身不合。孝文帝之所以能取得这样的突破，当如流刑入律一样，是基于实际的社会情势，迎合了鲜卑人的需要。具体而言，鞭、杖和流刑一样，也有其游牧文化上的渊源，为鲜卑人所熟知与惯用，在游牧族群中有相当的社会与文化基础。
《魏书·高允传》：“魏初法严，朝士多见杖罚。”《魏书·车路头传》：“太宗性明察，群臣多以职事遇谴，至有杖罚。”立国之初，鲜卑人汉化尚浅，很难想象他们承袭了华夏传统，“杖罚”的实践更可能来自草原习俗。邓奕琦就指出，匈奴以来各游牧族群“刑罚的适用也大同小异，……鞭杖等身体刑大量适用于轻罪或过失。无力纳赎则可用鞭刑代替”。
它后来与汉地传统相结合，进一步向全社会扩展。首先是官民关系。如刘仁之，“吏书失体，便加鞭挞，言韵微讹，亦见捶楚，吏民苦之”。其次是家庭内部关系。不论是鲜卑人还是汉人，均在“家”的场域大行杖罚。如“宦者先有谮帝于太后，太后大怒，杖（孝文）帝数十，帝默然而受，不自申明”；郑连山“性严暴，挝挞僮仆，酷过人理”。《颜氏家训·治家》记有所谓“恒代之遗风”，罗新讲：“所谓‘恒代之遗风’，也就是北魏孝文帝迁洛以前在平城地区的风俗。而平城地区的风俗，很大程度上就是内亚草原社会的风俗。”以鞭杖为经常性处罚手段，当是这种“恒代遗风”的一部分。
匈奴是最早出现于北亚草原的游牧大帝国，“其法：拔刃尺者死，坐盗者没入其家；有罪小者轧，大者死。”从《史记》的这一记载看，匈奴似无鞭杖刑。但《魏书·刑罚志》所载“负羖羊抱犬沉诸渊”等制度，同样没有出现于记述鲜卑人早期习惯法的史料中，说明这类史料对相关游牧族群法律的记述不全面。鞭杖刑很可能因对汉代人而言不新奇，未被记录。
在记录匈奴及鲜卑早期法的史料中，未出现鞭杖刑的另一可能，是法条和实践的不一致——鞭杖刑虽是日常的惩罚手段，却未被规定于成文法。作为一个旁证，就13世纪以降的蒙古法而言，岛田正郎发现，《北虏风俗》等汉人著作中记述的蒙古法，与《阿勒坦汗法典》《白桦法典》等蒙古成文法典的规定不一致，他认为原因在于汉人记事多来自传闻，但这些传闻并非凭空虚构，没有意义，很可能反映了“实际制裁”与法典规定之间的差异。这在北魏亦较为明显，北魏前期法制中被学者们认定的那些“部落遗风”，在鲜卑早期法的记录中基本未得到反映。
和习惯法下的法律实践相比，游牧族群的成文法更具变动性。再以蒙古论，当其兴起时，鞭杖是其成文法中的主要刑罚。有研究机构依据史料及学界的研究，复原了所谓《成吉思汗法典》，其中关于偷盗的一条为：“偷盗他人非重要财物的，处杖刑。”窝阔台曾大会诸王百僚，谕条令曰：“诸公事非当言而言者，拳其耳；再犯，笞；三犯，杖；四犯，论死。”在16世纪以降的四部蒙古法典中，鞭打、笞杖是《蒙古·卫拉特法典》《喀尔喀法典》规定的主要刑罚之一。作为游牧民族的哈萨克族的法律，“主要来源于长期社会生活中所形成的习惯”，又受到了蒙古法的影响，就有抽打、鞭打的刑罚。
可是，在《阿勒坦汗法典》与《白桦法典》中却没有这类规定。岛田正郎认为，蒙古人的“实刑”（施于人身的刑罚）只有死刑和鞭刑两种。这是就历史时期蒙古人的整体法律实践而言的，具体到各个时期的成文法，则非如此。比如，《阿勒坦汗法典》不仅没有规定鞭杖刑，也几乎没有死刑。这当是由各个时代立法者的关注点、面临的社会现实、需要解决的实际问题以及立法技术等多种因素决定的，不一定反映了全部的法律实践。
当然，蒙古的成文法与司法实践，去北魏已近千年，上述论证似乎犯了“以后证前”的大忌，而且还存在中原“新五刑”体系对蒙古法产生影响的可能性（虽然这种可能性很低），但如果从游牧传统同样具有连续性，生产、生活方式与法律制度及实践具有关联性的角度观察历史演进的脉络，笔者相信它会对我们有所启示，或可多少填充由于文献不具或失载而形成的历史空白。在史学研究中，合理的想象与猜测在一些情况下是需要甚至是必须的。
另外，在描绘鲜卑人早期习惯法的史料中，虽未出现鞭杖刑，但在神律中却有“当刑者赎，贫则加鞭二百”的规定，它当与“负羖羊抱犬沉诸渊”等制度一样，来自游牧族群法。岛田正郎指出，鞭子作为游牧族群驾驭马匹的工具，自古以来就未改变。其适用的广泛性还体现在，草原地带普遍实行多倍的家畜赔偿与家畜罚制，如财力不足，无法完成足够的赔罚，不足的部分可用鞭打补足。神律的规定与蒙古法的原理近似。
与北魏同时代的柔然人的习惯法中有鞭杖刑，可作为鲜卑存在鞭杖刑的间接证据，《魏书·蠕蠕传》载社仑立军法：“退懦者以石击首杀之，或临时捶挞。”前者为成文法，后者当为习惯法。与鲜卑同源的吐谷浑之法为：“杀人及盗马者死，余则征物以赎罪，亦量事决杖。”决杖亦当是一种习惯法，而与死、赎相区分。另外，吐蕃“其刑，虽小罪必抉目，或刖、劓，以皮为鞭抶之，从喜怒，无常算”。
鞭杖为游牧族群对待作为生产资料之牲畜的惯用之具，使用的目的本来就是驱策与惩罚，转以之罚人，亦被视为轻刑。当他们征服中原后，作为统治族群，对被征服的众民，难免会有如面对日常役使的牲畜之感，将鞭杖用作日常惩罚之具，再自然不过。这和当时的南朝形成了对照。《魏书·岛夷刘裕传》：“凡蛮夷不受鞭罚，输财赎罪，谓之赕。”这是以北朝人的眼光看南朝，彼此在鞭杖刑适用上的差异是明显的——对于小罪的处罚，南朝更多地适用财产刑。
有了这样的社会文化基础，孝文帝就可以将鞭杖刑定为王朝的正刑，而不会遭到鲜卑人和汉人的反对。之后，再进一步向华夏制度靠拢。如有学者所言：“出于建立政治权威、巩固统治的需要，以华夏正统自居，广采先进的汉族文化乃至法制，继受中国法，也是北魏法律的发展趋势。”然而，实际的执行却是另一番景象，到了隋唐时期，作为轻刑的杖刑出现了重刑化乃至死刑化的趋势。
三、杖刑的重刑化与死刑化
（一）责情、用杖与杀人
魏收曾感叹说：“魏氏之有天下，百余年中，任刑为治，蹉跌之间，便至夷灭。”这其实是一种草原文化传统。孝文帝的汉化改革，没有完全扭转“任刑为治”的趋势，且在北魏崩溃后出现了回潮趋势。
在此情境下，北朝杖刑在实际执行中也显示出了重刑特征。周宣帝“鞭杖皆百二十为度，名曰天杖。其后又加至二百四十，……是时下自公卿，内及妃后，咸加棰楚，上下愁怨”。北齐厍狄伏连“专事聚敛。性又严酷，不识士流。开府参军多是衣冠士族，伏连加以捶挞”。这种惯例到了隋代被正规化、制度化，责情制度出现了。开皇十七年（597）三月，文帝诏：
分职设官，共理时务，班位高下，各有等差。若所在官人不相敬惮，多自宽纵，事难克举。诸有殿失，虽备科条，或据律乃轻，论情则重，不即决罪，无以惩肃。其诸司论属官，若有愆犯，听于律外斟酌决杖。
责情决杖在行政领域的推广，造成了严重后果。隋文帝颁诏后不久，就出现了“上下相驱，迭行棰楚，以残暴为干能，以守法为懦弱”的局面，用杖出现了明显的重刑乃至死刑化现象，不少人便因杖而死。
在大一统的华夏政权重建，农业经济与文化日益发展，整个社会的华夏性日益深化的情势下，杖杀泛滥的事实表明，具有草原色彩的杖刑与现实之间的张力越来越明显了。中土社会是一个农耕社会，和谐秩序的创造与维持最为重要。这一农耕社会，又是一个超大型文明，幅员辽阔，山川阻隔，在当时的生产力条件下，必须采取小政府的形态。由此，秩序的维持不能只靠暴力与法律，还要依靠意识形态与社会规范。更具体而言，就是要依靠德治与礼治，所谓“道德仁义，非礼不成。教训正俗，非礼不备。分争辩讼，非礼不决。君臣、上下、父子、兄弟，非礼不定。宦学事师，非礼不亲。班朝治军，莅官行法，非礼威严不行。祷祠祭祀，供给鬼神，非礼不成不庄”。
可作为由北朝脱胎而来的政权，十六国北朝严刑重罚的惯性，深深影响了隋代的执政者。从这个角度看，诸游牧族群对中原的征服，造成了某种程度的文化的“断裂”，华夏的“礼治”传统在相当程度上为北族的“法治”文化所取代。隋代法制中的那些游牧族群法因子与社会的华夏性之间存在张力，责情制的出现及由此导致的杖杀泛滥，是其中的一个方面。
制度具有强大的惯性，唐代基本延续了隋代的制度与做法，责情制未被取消。贞观宰相马周，年轻时曾为州助教，“颇不亲事。刺史达奚怒杖之”。不少人因“责情”毙命。鉴于此，朝廷对责情制度及用杖进行规范，先后采取了诸多措施，包括但不限于：削除适用杖刑的律文，以减少使用杖刑的频率；将有些杖刑改为其他刑种；限制官员杖罚下属的权力，规定最高的杖罚数；创制了责情申报制；对有关人员进行问责；制定加大杖杀人刑责的法律；等等。
但杖杀并未因此而消失，因为在新的社会条件下，它又被发现了另外的作用与“价值”，如打击豪强。有唐一代，杖杀是官僚集团代表皇权打击地方豪强的有力工具。张广达指出：“唐代地方上的胥吏多不入流外，但他们又多是地方上豪强、勋官等有势力的人物。他们在品官、流外和庶民百姓之间起中间作用。”朝廷任命的官员要想在地方树立权威，必须有制度上的工具，杖责就是其中之一。在唐代现实的社会情势下，打击豪强也是民众的呼声。因此，以杖杀人的官员往往不被谴责，甚至得到鼓励。皇权为了抑制地方豪强势力，亦不愿从根本上解决问题。但因为朝廷从未正式承认官员以杖杀人为合法，为避免被追究责任，官员们在杖杀人后，往往会将文案做得天衣无缝，从而又使杖杀现象延续不绝，难以根除。
（二）从“结果的死刑”到“目的的死刑”
唐代对杖杀进行规制的另一种做法，是通过将其吸收入法律体系，予以转化，使之成为正式刑罚或刑罚执行方式。
川村康认为，从唐前期开始到建中三年（782）前后，杖杀乃皇帝意志（恣意行为）下的不正规死刑——它是在执行作为轻刑之笞刑时，由于打击的结果，导致当事人死亡，乃“结果的死刑”，无法律依据。但这种实践的不断反复，使之逐渐成为一种近乎司法惯例的存在：决重杖的目的就是要将当事人处死，从前“结果的死刑”变成了“目的的死刑”。这从安史之乱后对从伪官员的处罚可清楚看出。《旧唐书·刑法志》：
于是河南尹达奚珣等三十九人，以为罪重，与众共弃。珣等十一人，于子城西伏诛。陈希烈、张垍、郭纳、独孤朗等七人，于大理寺狱赐自尽。达奚挚、张岯、李有孚、刘子英、冉大华二十一人，于京兆府门决重杖死。
《资治通鉴》则记为：“上从岘议，以六等定罪，重者刑之于市，次赐自尽，次重杖一百，次三等流、贬。”《册府元龟·帝王部·明罚》记：“是月，三司所推受贼伪官陈希烈等定六等罪，于尚书省集议，皆以为极重刑之于市，与众弃之；其次自尽及重杖一顿；其次三等皆流贬。”达奚挚、张岯等人被处以“决重杖一百”，它是一种次于死刑而又重于流刑的刑罚。在当时的环境下，介于两者之间，只能向更重的死刑靠拢。
因忽视了杖杀的复杂性，川村康对其原因的认定——皇权滥用，是片面的。事实上，隋唐时期还存在另一种“杖杀”——作为死刑代用刑的杖杀。《隋书·刑法志》：
仁寿中，用法益峻，帝既喜怒不恒，不复依准科律。时杨素正被委任，素又禀性高下，公卿股栗，不敢措言。素于鸿胪少卿陈延不平，经蕃客馆，庭中有马屎，又庶仆氈上樗蒲。旋以白帝，……皆于西市棒杀，而榜棰陈延，殆至于毙。
“棒杀”即杖杀，从于西市执行的情形看，隋文帝已将其作为一种正式的刑罚手段使用了。但这种做法又与他试图以仁、德树立合法性的目标不合，无缘进入国家的法律体系。
唐初统治集团吸取隋代教训，倡导“恤刑”与“守法”。可在武则天掌权后，激烈的权力斗争导致杖杀人的情况陡然增多。到了玄宗时，杖杀的使用愈发频繁。杖杀从个案开始，以皇帝敕令的方式逐渐进入体制。开元十年（722）发生了洛阳县主簿王钧受赃一案，玄宗下诏：
河南府洛阳县主簿王钧，……处事不遵乎法理，黩货不知其纪极，……然而当发生之时，属阳和之月，朕情存恶杀，不加殊死，且从杖罪，以肃朝端，可于朝堂集众决杀。
此诏值得注意之处有二：首先，诏书认定王钧所犯之罪当处斩刑，这应是据司法机关裁断得出的结论，只因“属阳和之月”，依儒家理论不当刑杀，故从宽责以杖刑；其次，此种杖刑与律文规定的杖刑不同，从“集众决杀”的表述看，其本质乃死刑，刑罚烈度仅次于斩。
在执行上，杖杀亦逐渐实现了相当程度的规范化——先决杖，后执行绞刑。天宝十一年发生了王鉷一案，玄宗宣布：“所有逆谋，咸供谋画，此而不罚，其若法何？犹宽殊死之典，俾从杖刑之责。宜于朝堂，集众杖杀。”与针对王钧一案所发诏书类似，此案也是将斩刑减为杖刑，而杖刑的实质就是死刑。诏书明确提到赐王鉷自尽，故诏书中的所谓“杖杀”应理解为先杖一顿，然后迫其自杀。一句话，“决杀”（杖杀）的含义乃先杖后绞。
经过概念的清晰化、实践的规范化之后，杖杀成为重于绞而轻于斩的死刑，为正式进入司法体制准备了技术上的条件。终于，在建中三年八月，“刑部侍郎班宏奏：‘其十恶中，恶逆已上四等罪，请准律用刑。其余犯别罪应合处斩刑，自今已后，并请决重杖一顿处死，以代极法。重杖既是死刑，诸司便不再奏请决重杖限。’敕旨：依”。
还需指出的是，不仅是斩刑，后来就连绞刑也为决重杖一顿处死（或“决痛杖一顿处死”）取代。《全唐文》载后唐路航《详断张延雍等奏》：“准格：诈为制敕，伪行符印，罪当绞。其令史吴知己，准格重杖一顿处死。”文中提到的“格”应为唐代旧格。
四、附加杖的出现与适用
鲜卑人将其惯用的鞭杖刑附会华夏古典并适用于中原农耕社会，造成了非常负面的后果。可不论是隋还是唐，均大致沿袭了北朝以来的刑罚体系，以笞、杖为主刑，构成王朝唯二的轻刑刑种。由此，其内在问题便不可能得到解决。有学者将原因归于“皇权专制”与“封建社会”，认为这“是封建皇权高于一切在司法领域的典型体现”，过于大而化之，未看到游牧文化的影响。
戴建国讲：“以五刑为主的刑罚体系与唐初的政治经济关系是相适应的，……然而随着唐代社会的发展，很快又出现了许多新问题，……这一调整过程大约开始于唐太宗统治中期。从传世的神龙二年（706）修订的《散颁刑部格》残卷所载刑罚来看，在《唐律》之外，当时已经形成了一个刑罚补充体系。”从贞观时期便开始调整，到神龙年间才基本完成了所谓“刑罚补充体系”。这恰恰说明“新五刑”体系本身与大一统的华夏社会不符，故而在王朝创业期尚未完全结束的贞观时期就有了调整的必要，而这种调整亦未止于神龙时期，几乎与有唐一代相始终。
本文认为，正是由于笞、杖刑主要来源于游牧族群法，当农耕区重回正轨，日趋鼎盛之时，它们便越来越不能与现实的社会及文化状况相适应，只能通过不断调试，主要表现为制度与适用上的种种变形，在某种程度上向华夏传统回归。复合刑是华夏传统法制的一大特点，但在十六国北魏发生了变化，孝文帝汉化改革后虽有向汉魏传统靠拢的趋势，但在隋代又发生了“倒退”。
王夫之论《隋律》云：“隋一天下，蠲索虏鲜卑之虐，以启唐二百余年承平之运也。”主要是就隋文帝发动的轻刑化运动（而非其文化特质）而言。唐朝建立后，承隋以来的趋势，轻刑化运动继续推进。被减轻的主要是徒、流两种刑罚，笞、杖刑从北魏开始，依游牧族群的观念，就被认为是轻刑，没有大的改变。
高明士论及《唐律》对隋律“实质的继受”时，称编纂原则的“简约宽仁”为其一。可就在这一过程中，“先决杖”的实践开始了。贞观十三年（639），太宗颁诏：“身体发肤，受之父母，不合毁伤，比来诉竞之人，即自刑害耳目。今后犯者，先决四十，然后依法。”高宗继位后，王朝进入全面守成阶段，华夏性深入发展。与此相随的，则是远承北朝，近承隋代之刑罚体系的变化，符合华夏传统的复合刑强势回归，主要做法便是在徒、流之上附加杖刑。
永徽五年（654），高宗下制：“州胥吏犯赃一匹以上，先决一百，然后准法。”先决杖逐渐发展为正式的附加杖。张艳云将原因归之于皇帝的“权断”，本文则认为，杖刑的游牧族群法特性，使其越来越难以适应华夏性深入发展的社会，是更为重要的原因。
这种不适应性主要表现为，草原简单化社会及与之相应的文化，以及之后隋唐两代持续发动的轻刑化运动，使作为单一刑的“新五刑”体系，从外表看似乎结构井然、逻辑自洽，可实质上却阶次失衡，烈度混乱，名不副实。其中，尤以中度刑的烈度偏低，而轻度刑实为重刑的问题最为严重。
单就适用频率看，中度刑（徒刑与流刑）的适用无疑最为广泛。可作为单一刑，处罚力度不足，影响了刑罚的效果。在难以对律典大做更张的现实情势下，只好以皇帝敕令的方式，对相关律条的罚则做出修改——以增加“决杖”的方式增大刑罚烈度。
据戴建国研究，“唐代作为附加刑的先决杖，从最初的背、腿、臀分受（常行杖），衍生出专杖脊背（脊杖）、臀部（臀杖）之制，加上原有的腿、臀分受（笞杖），从而形成四个等级的刑杖。”这符合由汉魏制度所表征的同种刑罚“纵向性”的特点。
附加杖依据的是皇帝的敕令，这些敕令之所以未被局限于个案而被普遍性地适用，是因为它们经过法定程序，被大量编入格典。开元十年六月的一道敕文即称：“自今已后，准格敕应合决杖人，若有便流移左贬之色，杖讫，许一月内将息，然后发遣。其缘恶逆、指斥乘舆者，临时发遣。”戴建国就此论曰：“其中提到的决杖之刑，唐律中并没有具体规定，而是规定在格中的。”正因处断附加杖的敕令被编入了格典，故决附加杖又被称为“决格杖”。
附加杖之所以能增加中度刑的烈度，主要在于它似轻实重。开元时，李彭年上《论刑法不便表》：“典律所制，轻重各殊，笞杖是轻，徒死是重。今日此道便乖，凡所决囚，例多非命，此乃徒刑有必生之理，杖刑为致死之条。”附加杖的烈度远远超过了主刑，徒、流刑反而在事实上成了杖刑的附加刑。这亦与汉代的实践近似。马端临讲：
盖自孝文立法，以笞代劓剕，而笞数太多，反以杀人；后虽减笞数，定箠令，然笞者犹不免于死，于是遂以笞为死刑。其不当死者，则并不复笞之，如孝章以来，屡有宽刑之诏，俱言“减死一等者，勿笞，徙边”，盖惧其笞则必至于死也。
关于笞刑为仅次于死刑之重刑的事实，滨口重国指出，经过汉文帝及景帝的刑制改革，二等笞刑（笞二百、笞一百）取代了从前位于死刑与强制劳动刑之间的肉刑，正式成为次死刑一等之刑，通行于整个两汉时期。二等笞刑又以髡钳城旦这一强制劳动刑为附加刑。史料中有不少这样的事例，如《后汉书·明帝纪》：
（永平八年十月丙子）诏三公募郡国中都官死罪系囚，减罪一等，勿笞，诣度辽将军营，屯朔方、五原之边县；妻子自随，便占着边县，……（永平十六年）九月丁卯，诏令郡国中都官死罪系囚减死罪一等，勿笞，诣军营，屯朔方、敦煌；妻子自随，父母同产欲求从者，恣听之。
滨口重国认为，在这些史料中，“减死罪一等”之后的主刑就是笞刑，笞刑被免除后，只执行作为附加刑的强制劳役刑（髡钳城旦），罪犯要赴边境地区服役。又，《隋书·刑法志》载《梁律》：“其制刑为十五等之差，……有髡钳五岁刑笞二百收赎绢。”显然是继承了汉代的做法，当是以魏晋特别是两晋法律为中介而来。将唐代的附加杖制度与之相比较，不难发现，这实际是向汉魏及南朝刑制的回归，乃学界盛称之“南朝化”现象的一个侧面。
五、结语
本文对中古时期杖刑作为正刑之确立与变迁的过程进行了分析，不仅证实了农牧互动、胡汉融合、法制由多元凝聚为一体的命题，而且揭示了其对华夏社会与法制深刻而复杂的影响。总的来看，在中原农耕地区与北方游牧社会各自独立发展出了鞭杖（笞）刑。在农耕地区，鞭、笞、杖是官刑与教刑，它们是礼的强制性手段，被处罚者仍保留了共同体成员的身份，留于共同体之内，相较于五刑（正刑）是次刑。汉文帝的刑制改革并非这类刑罚日后成为“新五刑”组成部分的主因，因为此次改革虽使笞刑由次刑一跃为正刑，在事实上却以失败告终，在实践中基本被废弃。鞭、杖刑入律，主要是北魏孝文帝汉化改革的成果，于太和十五至十六年制律的过程中完成。
孝文帝的儒学素养极高，熟知儒家经典，儒家思想是其改革的指针。然而，他所治理的是一个在族群构成上胡汉混杂，在文化上农牧并存的社会，遇到了多重阻力。作为一个现实的政治家，他虽以《尚书》等儒家经典为蓝本建构本朝的五刑体系，但为了减少阻力，使法律为民众所认同，又不拘泥于经典文本，对农牧两种文化资源进行了取舍与融合。日常处罚以鞭、杖，是草原地带流行而为鲜卑人所熟知的习俗，以鞭、杖作为“五刑”中的两种刑罚，乃农耕与游牧两种文化的结合，最大限度地减少了法制变革的阻力。
然而，在游牧文化重刑主义的影响下，鞭、杖刑在实际执行中逐渐出现了重刑化乃至死刑化的趋势。到了华夏一统王朝重建的隋唐时期，杖刑与农耕社会日益不相适应，朝廷开始采取各种规制性措施。经过概念的清晰化、实践的规范化之后，杖杀正式进入国家的司法体制，成为死刑或死刑的执行方式。与此同时，在徒、流之上附加杖刑的制度与实践也开始了。附加杖似轻实重，烈度远远超过主刑，徒、流刑反而在事实上成了杖刑的附加刑。这与汉代的实践近似。
逯耀东讲：“即使那些进入长城的边疆民族，最后放弃自己原来享有的文化传统，完全融合于汉文化之中，其历程也往往是非常转折与艰辛的，……仍然有某些文化的因子，无法完全被融合而残留下来。”我们不能因为一些游牧文化因素的残留就否认汉化本身。其实，经过文化由多元凝聚为一体的过程之后，那些原本来自游牧传统的因子，本身也成了中华文化的组成部分。
（作者张春海，系南京大学法学院教授）
